Wettbewerbsrecht und Medizinrecht

Die Abgabe rezeptpflichtiger Medikamente durch Apotheken ohne Rezept ist unzulässiger unlauterer Wettbewerb, wie der BGH an 15.01.2015 entschied (BGH, Urteil vom 8. Januar 2015 – I ZR 123/13).

Er sieht hierin einen Verstoß gegen § 48 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG), wonach verschreibungspflichtige Medikamente von Apotheken nicht ohne ärztliche Verordnung abgegeben werden dürfen. Die beklagte Apotheke hatte eingeräumt, derart Verfahren zu sein, aber eingewandt, sie habe aber telefonisch die (unrichtige) Auskunft eines Arztes eingeholt, das Medikament im spezifischen Fall ohne Rezept abgeben zu dürfen. Aus diesem Grund käme der klagenden Konkurrentin ein Rechtsschutzbedürfnis für deren erhobene Unterlassungsklage nicht zu. Dem folgte der angerufene erste Senat des Bundesgerichtshofs nun nicht.

Die Verschreibungspflicht nach § 48 AMG diene dem Schutz vor Fehlmedikationen und damit dem Schutz der Verbraucher. Damit Stelle es eine “Marktverhaltensregel” nach § 4 Abs. 10 UWG dar, ein Verstoß dagegen aber sei unzulässig und Begründe die Gefahr der Wiederholung, welche die Klage des Wettbewerbs rechtfertige.

Durch Verstöße gegen das Marktverhalten regelnde Vorschriften, die den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung bezwecken, würden die Verbraucherinteressen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs immer in einer ein Rechtsschutzbedürfnis begründender weise erheblich beeinträchtigt.

Dem stünde im vorliegenden Fall die Regelung des § 4 AMVV nicht entgegen.

Der Apotheker darf sich grundsätzlich auf eine Entscheidung des Arztes über die Verordnung des verschreibungspflichtigen Medikaments verlassen. Die Ausnahmevorschrift des § 4 AMVV setze aber eine “Therapieentscheidung” eines behandelnden Arztes voraus.

In dringenden Fällen reiche es aus, wenn der Apotheker über die Verschreibung aufgrund einer Diagnose als Therapieentscheidung des Arztes telefonisch unterrichtet werde. An der erforderlichen Therapieentscheidung fehle es (im vorliegenden Fall) aber, wenn ein Apotheker einen Arzt zu einer Verschreibung für einen dem Arzt unbekannten Patienten veranlasst. Da hier zum Zeitpunkt des Besuchs der Apotheke auf Seiten des Patienten keine die “Ferndiagnose” rechtfertigende akute Gesundheitsgefährdung vorgelegen habe, sei der Apotheker gehalten gewesen, den Patienten auf eine (not-) ärztliche Behandlung zu verweisen.

Dies nicht getan zu haben, stelle in der Person des das rezeptpflichtige Rezept auf von ihm veranlassen “Zuruf” einen klagbaren Wettbewerbsverstoss dar.

Die Entscheidung des BGH erscheint zutreffend. Es erscheint durchaus als erheblicher Anreiz einer derart agierenden Apotheke, die “Ferndiagnose” und Rezeptierung eines dem Patienten unbekannten Arztes beschafft, um ggf. lästig erscheinende Arztbesuche zu meiden, die aber der Gesetzgeber zum Schutz der Gesundheit anordnet. Auch im Falle einer standes- oder wettbewerbsrechtlichen Inanspruchnahme des Arztes hätte dieser mit einer vergleichbaren rechtlichen Einordnung seines rechtswidrig und zu unterlassen, zu rechnen gehabt. Aus vergleichbaren Gründen waren “Ferndiagnose” und Rezeptierung nicht geboten und damit auch nicht zu rechtfertigen.

Harald Nickel, Rechtsanwalt
Syndikusanwalt des LAOH – Verband von operativ und anästhesiologisch tätigen
niedergelassenen Fachärzten in Deutschland e.V.