Außervergaberechtlicher Rechtsverstoß ist nicht automatisch ein Vergaberechtsverstoß
Das OLG Frankfurt hat die Grenzen des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens gegenüber anderen Rechtsgebieten konkretisiert.
Ein Bieter kann im Nachprüfungsverfahren grundsätzlich nicht allein geltend machen, einzelne Bedingungen des ausgeschriebenen Auftrags verstießen etwa gegen AGB-Recht, Datenschutzrecht, Wettbewerbsrecht oder Kartellrecht. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen.
Ein Verstoß gegen außervergaberechtliche Vorschriften kann allerdings vergaberechtlich relevant werden, wenn er zugleich auf eine vergaberechtliche Norm oder einen vergaberechtlichen Grundsatz durchschlägt. Erforderlich ist nach dem OLG Frankfurt ein konkreter „Brückenschlag“ zwischen der außervergaberechtlichen Regelung und einer vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm.
Das hat zugleich Auswirkungen auf die Rügepflicht nach § 160 Abs. 3 GWB. Will ein Unternehmen einen solchen Rechtsverstoß später zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens machen, genügt es nicht, lediglich die Verletzung der außervergaberechtlichen Vorschrift zu beanstanden. Bereits die Rüge muss auch die Umstände erkennen lassen, aus denen sich die vergaberechtliche Relevanz des behaupteten Verstoßes ergeben soll.
Für die Praxis bedeutet dies: Nicht jede möglicherweise rechtswidrige Vertragsbestimmung eröffnet vergaberechtlichen Primärrechtsschutz. Bieter müssen vielmehr bereits bei der Rüge präzise darlegen, welche vergaberechtliche Vorschrift oder welcher vergaberechtliche Grundsatz durch die beanstandete Regelung verletzt wird.
Für öffentliche Auftraggeber bedeutet dies umgekehrt nicht, dass außervergaberechtliche Vorgaben bei der Gestaltung der Vergabeunterlagen bedeutungslos wären. Sie werden aber erst dann zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens, wenn ihre Verletzung zugleich vergaberechtliche Auswirkungen hat.
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